A NOVA LEI DO CADE, A SAE E SUA FUNÇÃO DE ADVOCACY

No próximo dia 29/05/2012 ganha plena eficácia a Lei nº 12.529, promulgada em 30/11/2011, denominada “Nova Lei do CADE” (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), a qual declinou, entre seus objetivos, a estruturação do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC (art. 1^o), sem contudo abandonar conceitos e premissas já consolidados pelos anos de vigência da Lei nº 8.884/94, a qual é tomada como base do texto da Nova Lei.

De fato, e meritoriamente, a Nova Lei do CADE não veio para destruir e renovar tudo, mas sim para construir um sistema nacional de defesa da concorrência, o SBDC, utilizando-se dos alicerces e bases muito bem plantados por sua antecessora, em uma clara metodologia de “continuidade com aperfeiçoamento” que tende à correção das falhas do sistema anterior, mas com a manutenção dos méritos desse mesmo sistema anterior, possibilitando o aumento do nível de excelência do exercício das competências atribuídas aos órgãos de defesa da concorrência, afinal não podemos esquecer que o CADE foi eleito, no ano passado, o melhor órgão de defesa da concorrência do mundo.

Tendo isso em conta, necessário sublinhar uma das inovações trazidas pela Lei nº 12.529/11 em seu art. 3º, que traz toda a nova estrutura do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, afirmando ser este composto pelo CADE, Conselho Administrativo de Defesa Econômica, e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SAE).

A menção expressa da SAE na estruturação do SBDC é relevante. Enquanto a Lei n^o 8.884/94 mencionava a SEAE (Secretaria Especial de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, antecessora da SAE) como um órgão “parceiro” do SBDC, com funções de auxílio ao CADE ao longo de todos os procedimentos ali previstos, especialmente na parte de instrução dos mesmos, a nova Lei nº 12.529/11 expressamente consigna tal órgão como essencial à estrutura do Sistema, em que pese estar fora do contexto autárquico do CADE.

Desta forma, as funções de auxílio na instrução dos processos administrativos anteriormente previstas passaram a ser de competência da Superintendência-Geral do CADE (SG) e a Lei nº 12.529/11 passou a estabelecer uma competência nova e própria à SAE, concernente à promoção da concorrência dentro dos próprios órgãos governamentais e perante a Sociedade, por meio de atribuições específicas determinadas nos oito incisos do art. 19.

Tal função, dentro do sistema anterior, era exercida pelo próprio CADE, seus Conselheiros e funcionários, de maneira quase que informal, em um processo de convencimento de autoridades públicas locais ou nacionais, bem como de manifestação à Sociedade, da relevância de estabelecer-se condutas pró-concorrenciais, o que os operadores do Direito do SBDC acabaram por chamar de “advocacy”, ou advocacia da concorrência (o termo “advocacy”, proveniente do inglês, em uma tradução livre, corresponde a toda ação voltada à defesa pública de uma postura, conduta ou conceito), adotando uma terminologia comum a órgãos de defesa da concorrência de outros países.

A Lei nº 12.529/11, portanto, reconhece a relevância de tal função e a necessidade de formalização legal da mesma, consignando à SAE a “advocacy”, advocacia da concorrência, e atribuindo-lhe as competências necessárias a tanto.

Percebe-se, pois, que o objetivo de estruturação do SBDC, expresso no art. 1^o da Lei nº 12.529/11, muito além de uma mera construção de estruturas administrativas, abraça por completo o viés incentivador da livre concorrência, a respeito do qual já fiz referência ao comentar o art. 170, inc. IV, da Constituição Federal, em meu livro Premissas de Direito Econômico (Editora Fórum - www.editoraforum.com.br).

Nesse sentido, a Lei nº 12.529/11 determina uma alteração formal e pragmática do comportamento da própria máquina administrativa em relação à concorrência, no sentido de que a promoção da concorrência deve ser um “ato contínuo” do Estado, representado pelo governo, perante a Sociedade.

O viés incentivador da normativa constitucional passa a ser acompanhado pelo compromisso legal no sentido da promoção contínua da livre concorrência, compromisso que agora também é de qualquer governo do Brasil, inclusive por meio de um órgão com competência específica para tal promoção, a SAE.

Assim, como se esperou durante os longos anos de sua tramitação, a Lei nº 12.529/11 abre as possibilidades de existência de um “espaço concorrencial” na Economia brasileira muito mais salutar e profícuo (através de diversos de seus dispositivos voltados ao setor privado), mas não esqueceu da responsabilidade do Poder Público na construção desse “espaço da concorrência” também no âmbito público e por meio de sua atuação normativa.

Sinceramente, desejo à nova SAE (antiga em seu profissionalismo, mas nova em suas competências) muito êxito em sua função de “advogada da concorrência” junto a todas as esferas administrativas brasileiras. Pelo que vemos da prática administrativa nacional, o trabalho será árduo.