Meio dia de plena terça-feira, fila para comprar ingressos do show Batmam Live em São Paulo.
Um pai se exaspera com a atendente e sua gerente, precisa comprar uma inteira e duas meias-entradas, para ele e seus dois filhos menores. A atendente e a gerente não permitem a compra das meias entradas, exigindo a apresentação das certidões de nascimento das crianças.
O pai argumenta que os filhos são menores de 10 anos; que apresentará os documentos na hora de entrada no espetáculo; que tem que trabalhar e está usando a hora do almoço para fazer a compra; que não tem outro dia para voltar e fazer a compra; que é direito das crianças a meia-entrada e que é um absurdo ter que comprovar duas vezes a condição para o exercício de tal direito (quando adquire o ingresso e quando entra no espetáculo), principalmente quando o ingresso não se vincula ao nome ou certidão de nascimento da criança. Não há acordo, a gerente é irredutível, existe uma regra e ela tem que ser cumprida.
No final da fila uma mãe, que também aguarda, chama o pai deseperado. Ela tem duas certidões de nascimento dos próprios filhos. Sugere a utilização de tais certidões. De posse das mesmas, o pai retorna até a gerente, mostra as certidões (que a gerente sabe que não são dos filhos dele) e, ato contínuo, adquire sem problemas as meias-entradas.
Alívio para toda a fila. As duas certidões de nascimento daquela mãe foram utilizadas por outra meia-duzia de pais e mães que também estavam aflitos na fila, uma vez que ninguém imaginava exigência tão absurda da empresa Ticket4fun (diga-se de passagem, a compra via internet não exigia o "scaneamento" de qualquer certidão, mas implicava em uma "taxa de conveniência" de quase R$50,00).
O caso relatado não é fictício, aconteceu essa semana, na minha frente. Por conta de uma formalidade, alguém investido de poder decisório momentâneo obrigou a quase uma dezena de pessoas a incorrer em crime de falso, participou do crime pois sabia que as certidões não pertenciam àqueles que a utilizavam, e esvaziou por completo o conteúdo da norma que tem por escopo coibir o abuso na utilização de meias-entradas. Foi uma demonstração clara de como está arraigada em nossa Sociedade a prevalência da forma sobre o conteúdo.
Infelizmente, em sua maioria, a interpretação e aplicação do Direito pelos seus operadores (magistrados, membros do Ministério Público e advogados) também não foge à essa prevalência.
Muito mais fácil do que enfrentar os argumentos de mérito, e o conteúdo de Direito envolvido nos mesmos, é ater-se a critérios formalísticos (muitas vezes exclusivamente processuais) e fugir-se das discussões de fundo, trazendo soluções insatisfatórias às demandas e esquecendo que o conteúdo de Direito "de fundo" é que, efetivamente, envolve as expectativas e a vida das pessoas e da Sociedade.
Exemplo disso no Poder Judiciário foi a controvertida decisão do STJ, ainda nesses dias, absolvendo um acusado de estupro de crianças, simplesmente porque à época dos fatos a lei era outra e as crianças já se prostituiam.
O Presidente do STJ defendeu sua Corte, afirmando que a Sociedade tem que entender que o tribunal é "técnico". Na minha opinião "técnica" o tribunal escondeu-se atrás de um "formalismo técnico" e esqueceu que o Direito é da Sociedade e não "do tribunal".
Não estou defendendo a extinção das formalidades jurídicas, elas são necessárias à aplicação do Direito e à coibição de seu abuso, especialmente nas demandas judiciais. Mas defendo a diminuição de sua importância. Tais formalidades não podem ser mais importantes que o Direito material em si.
Costumo fazer uma comparação aos meus alunos. A "forma" e o "bolo". Não consigo colocar um bolo para assar sem ter uma "forma", por isso a importância da mesma, mas qualquer uma serve, porque o que me importa é ter o bolo no final do processo para poder comê-lo.
Na prática jurídica é a mesma coisa, o "Direito de fundo" é o bolo, as formalidades (já diz o radical da palavra) são meras "formas".
Também nessa semana o STF está julgando a questão do "aborto de anencéfalo". Através do voto expedido pelo Relator, Ministro Marco Aurélio Mello, já é possível vislumbrar uma interpretação que prestigia o "bolo" e não a "forma". É um avanço no combate à tendência formalística de nossa Sociedade.
Assim, provavelmente o STF vai ter um "bolo" para satisfazer a Sociedade. Já o STJ e a empresa Ticket4fun continuam servindo "formas" vazias à essa mesma Sociedade e, assim, nada contribuem para o seu engrandecimento.
Para nós, operadores do Direito, fica a sugestão de nos concentrarmos mais no "bolo", para alimentar e servir melhor à Sociedade brasileira.
Caro professor Sérgio,
ResponderExcluirEm primeiro lugar, quero parabenizá-lo pelo blog. A discussão sadia e interessante, sobretudo na fascinante área do direito. Assim como você, também tenho a necessidade de me expressar sobre assuntos diversos – não necessariamente jurídicos –, motivo pelo qual também eu tenho meu blog, o “Las Brujas en que no creo” (http://lasbrujasenquenocreo.blogspot.com.br/), no qual escrevo de vez em quando, e para o qual ficaria honrado de tê-lo como leitor.
Especificamente sobre sua postagem, “A ‘FORMA’, O ‘BOLO’ E O FORMALISMO JURÍDICO”, quero dizer que concordo com seu argumento em relação ao formalismo jurídico e à burocracia estéril, como no caso da fila do cinema mencionado por você. Entretanto, não acho que esse mesmo formalismo possa servir de mote para se fazer um paralelo com os casos mencionados.
No caso, por exemplo, do julgamento do STJ que absolveu o homem acusado de estupro de uma menina de 12 anos, acho que houve, mais do que um simples formalismo jurídico, um equívoco de interpretação da lei; os ilustres desembargadores poderiam ter fundamentado sua decisão de condenar o réu à luz da Constituição Cidadã, através do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, considerando a condição da criança vítima de tais atos, ou ainda à luz do próprio Código Penal, que, já à época previa o estupro de vulnerável, devendo eles afastar a presunção iuris tantum que imperava como entendimento jurisprudencial, sobretudo pela especificidade do caso em tela.
No entanto, não se pode dizer, como mencionado, que a razão para a decisão do STJ foi que “à época dos fatos a lei era outra e as crianças já se prostituíam”. Na verdade, se a lei, à época dos fatos, era tal que permitia tal atitude, o STJ teria, sim, a obrigação de absolver o réu. Mas não foi isso que ocorreu. Os desembargadores do STJ não decidiram simplesmente cumprir uma formalidade jurídica; eles erraram mesmo! Desconsideraram Princípios elementares do direito, privilegiando uma interpretação rasa e simplista da jurisprudência da época.
Da mesma forma, também não acho que o julgamento do STF sobre o aborto de fetos anencéfalos tenha qualquer relação com o mero formalismo jurídico. Um eventual entendimento da Suprema Corte pela ilegalidade desse tipo de aborto (o que não ocorreu) não significaria que os Ministros estivessem usando de mero formalismo jurídico em sua decisão. A decisão atacaria, sim, o mérito da questão, qual seja, o direito à vida do feto, em confronto com o suposto direito à dignidade da pessoa da mãe.
Mas concordo com você que a burocracia e o formalismo não apenas atrapalham, mas, principalmente, oneram as relações jurídicas, devendo ser reduzidos ao mínimo possível.
Mais uma vez, parabéns pelo blog.
Um grande abraço.
Douglas Drumond
Niterói - RJ
Caro Douglas,
ResponderExcluirMuito obrigado por sua leitura e por seus comentários. Realmente simplifiquei a abordagem dos precedentes do STJ e do STF a bem da fluência da discussão. Mesmo assim, considero que o "erro" do STJ (e também considero que foi um erro) funda-se em uma "cultura formalística" que impede uma interpretação da lei e da Constituição mais aprofundada. Na minha visão, em que pesem os recentes comentários do Ministro Peluzzo, o STF tem conseguido, em pró da Sociedade, ultrapassar essa "cultura formalística" na interpretação dos fundamentos constitucionais.
Um forte abraço e até mais.
Gostei do artigo, tanto quanto gostei dos comentários. Pensar, pensar e pensar...É isso que transforma a sociedade! Parabéns Prof. Sérgio! Parabéns Douglas!
ResponderExcluirParabéns Prof. Sérgio! Acho que o artigo expressa claramente a distãncia entre a nossa justiça e o anseio da sociedade pela mesma. Esta distãncia leva à impunidade e ao descrédito da própria justiça. A forma fica mais importante que o espírito da lei.
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